起草《反垄断法》专家 剖析车市“潜规则”

　　有着经济宪法之称的《反垄断法》将在8月1日正式实施。近日，成都商报、汽车时尚报、CDTV-2《第一汽车》栏目、成都全搜索网站推出的联合报道在业界引起强烈关注。有专家称，目前成都乃至全国车市中诸多“潜规则”或许将成为历史，包括饱受车商诟病的《汽车品牌销售管理实施办法》中部分条款也受到来自《反垄断法》的挑战。

　　昨日，本报请到中国人民大学法学院教授史际春和中国外经贸大学法学院教授黄勇两位《反垄断法》专家起草小组成员，为大家详细剖析车市种种“潜规则”。　

　　“潜规则”1

　　卖车需厂家授权

　　现象 根据《汽车品牌销售管理实施办法》（以下简称《办法》）规定，汽车经销商必须获得汽车厂家授权才能卖车。而且，经销商必须直接将车卖给用户，中间转手给其他经销商也要受罚。这使得原来很多经销商因为无法取得厂家授权而被迫歇业，而很多商家也因无法取得授权而被挡在门外。现存的经销商由于必须依赖厂家授权，而不得不在很多方面“委曲求全”，两者地位严重失衡。　　

　　成都商报：《办法》和即将实施的《反垄断法》是否冲突，应怎样解决？

　　史际春：《办法》规定，要进入汽车销售行业必须得到汽车厂家授权，这势必将部分竞争者排除在外，限制竞争。同时，厂家和经销商之间原本地位平等，通过上下游企业间的正常博弈可以相互制衡。但《办法》将汽车销售行业的“审批权”交给厂家，打破了这种制衡关系，导致经销商博弈实力大大降低。最后，从现实讲，目前大部分汽车厂家都是外资或者合资企业，而经销商大部分都是民族资本。《办法》施行的实际效果是，数以千万计的民族资本臣服于外资或合资企业。《反垄断法》第37条规定，行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。《办法》以行政规定限制竞争，和《反垄断法》显然是有冲突的。根据《立法法》，国务院将撤销《办法》中与《反垄断法》相冲突的条款。在欧盟，《办法》所鼓励的4S店模式，早在几年前就被禁止了，任何商家只要有足够的资金等条件都可以进入汽车销售市场。

　　黄勇：汽车技术复杂，而且事关消费者生命安全，是特殊商品。为了保证汽车的品质，制定一些不同于其他商品的销售规则，还是有一定合理性的。到底选择哪种销售模式，还得根据我国经济发展的程度和市场状况来决定。是否修改《办法》，也是政府行使经济管理权的一种表现。　　

　　“潜规则”2

　　厂家制定“最低限价”

　　现象 新车上市，厂家总会给一个建议指导价，虽说是“建议”，但厂家往往会给经销商制定一个“最低限价”，这是经销商不能跨越的界限，如果低于这个底限，厂家往往会对“不守规矩”的经销商进行“处罚”，罚款可能高达数万元，甚至可能用取消经销资格来逼迫经销商“就范”。 

　　成都商报：厂家对经销商的最低限价，是否触犯《反垄断法》14条“禁止经营者对交易相对人限定向第三人转售商品的最低价格，或固定向第三人转售商品的价格”？

　　史际春：《反垄断法》中的该规定，主要针对占有市场支配地位的经营者设定最低价，从而侵害消费者利益的行为。汽车市场是一个充分竞争的市场，即使是最强大的品牌和公司，仍没有占到垄断市场的地位。而且，汽车产品的“同质化”很明显，品牌与品牌之间、车型与车型之间的可替代性很强。如果这种品牌的车因为设最低限价而太贵了，消费者可以选择其他品牌的车，市场自然会调整。

　　黄勇：这种纵向价格限制竞争协议条款是否当然违法，还有待于今后中国反垄断法的实施细则和指南加以明确。在其他国家和地区，有其不同的立法和执法的背景和经验，还要区分不同的行业、领域、产品和服务。根据美国的最新判例，遇到类似的情况，是要采用合理原则对案件进行分析，分析这样做的合理性，以及这样做限制竞争带来的弊端，在充分权衡利弊后再做判断；还要考虑各种条件，比如厂家占的市场份额，比如已经占到了30％以上的市场，这样做就有可能限制消费者的选择权。总的来看，在纵向协议中，价格限制条款比非价格限制条款的违法风险性要大得多，所以，厂家经常使用“建议价”来替代固定价格和最低转售价。　　

　　“潜规则”　3

　　“厂家压货”

　　现象 汽车经销商中向来有“一拖三”、“一拖四”的说法，因为经销商往往都是靠一款车或者几款车来赚钱，而其他几款车根本无利可图甚至是亏本。经销商还特别怕“厂家压货”，本来已经卖不动了，但是厂家要逼着你进货。如果不帮厂家“解决难题”，那经销商可能将得不到厂家分配的一些畅销车的资源。

　　成都商报：厂家这一行为是否违反了《反垄断法》第17条“禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件”。

　　史际春：《反垄断法》这样规定，主要是针对占有市场支配地位的企业，滥用自己的市场地位，在和消费者或者下游企业交易博弈中侵害其权益。而汽车市场实际上没有一家汽车厂家真正能占市场支配地位，所以《反垄断法》并不直接管这个问题。但厂家之所以能搭售一些滞销车型给经销商，源于《办法》所导致的双方不平等地位。《反垄断法》解决了《办法》中不合理的条款，这些问题自然就迎刃而解了。

　　黄勇：如果要适用第17条，前提是搭售或捆绑的企业必须被判断具有市场支配地位，而且要有搭售行为表现，最后还要分析其对竞争影响程度才能最终确定其是否违法。　　

　　“潜规则”4

　　维修配件不得擅自进货

　　现象 目前厂家一般要求经销商的维修配件必须从它那里或者指定配件供应商处进货，不得擅自从其他渠道进货。　　

　　成都商报：是否违反了《反垄断法》第17条“禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”。

　　史际春：《反垄断法》这样规定还是为了规范垄断企业的行为，车市中无人能做到垄断，当然不受这条管。

　　黄勇：这种限制应该属于第14条中的纵向非价格限制协议，不当然违法，应该个案合理分析，在国外的案例中汽车厂家有很多的抗辩理由，比如保证汽车的质量，保证自己品牌的声誉等，汽车是事关消费者生命安全的消费品，一辆高级轿车完全可能因为换了一个非原装品牌的零件而降低质量，甚至出车祸。另一方面，如果厂家的市场份额达到一定程度，并且要看他这样限制的目的，不是出于安全、质量、声誉等考虑，而是企图限制、排除竞争，他也有可能被判定违法。这类案件往往对市场、产品、消费者等诸多因素的调查、数据分析，对厂家与经销商等当事人交往的证据收集和论证，之后才能得出是否违法的结论。　　

　　“潜规则”　5

　　厂家给经销商“划地盘”

　　现象 几乎所有汽车厂家对经销商销售区域都有严格划分。如果哪个经销商“不守规矩”把车卖给了区域以外的消费者，那么他将面临高额处罚的风险。　　

　　成都商报：这是否违反了《反垄断法》第13条“经营者禁止分割销售市场或者原材料采购市场”？

　　史际春：在车市中，竞争最激烈的还是各品牌同型车之间，而不是同品牌不同经销商之间。同品牌经销商之间达成这样的协议并不会对市场竞争产生实质性影响。

　　黄勇：厂家直接规定各经销商销售的地域范围适用于《反垄断法》第14条“禁止经营者与交易相对人达成国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”这种非价格的纵向限制协议应该用“合理分析原则”进行判断其是否违法。　　

　　“潜规则”6

　　各地出租车和公务车“排外政策”

　　现象 各地地方政府对出租车和公务车都有诸多政策，比如重庆几乎都是长安福特和长安羚羊轿车，北京则主要是北京现代的车。　　

　　成都商报：《反垄断法》第37条规定，“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。”今后，政府还能否在干涉这些领域的汽车选购？

　　史际春：首先，公务用车，大多属于政府采购范畴，依照政府采购法，政府可以选购本地制造的轿车。其次，在出租车领域，地方政府干预汽车选购，以鼓励本地产业并没错，不过如果手段不当仍然可能违反《反垄断法》。比如，政府强制规定，出租车汽车选购只能买本地几个品牌的轿车，就属于滥用行政权力，限制竞争了。但如果政府只是对选购本地制造的轿车给予补贴，则不违反《反垄断法》。

　　黄勇：公务用车属于政府采购法的内容，反垄断法出台后也要符合该法的精神，要引入公平竞争的机制。一个城市选择一个什么车型是政府合理行政的范围，决策过程也应该公开公正。选择的过程，应遵循公平竞争的原则。