今年2月份，丰田状告吉利商标和发动机侵权案对外公布后，引起了汽车业界和国内外媒体的广泛关注。日前奇瑞QQ与通用Spark相像的问题，再次引起公众对汽车知识产权问题的关注。

　　摹仿的无奈

　　奇瑞销售负责人表示，QQ是其自主开发的产品，拥有包括整车外观在内的24项专利。有汽车狂人之称的吉利集团董事长李书福多次口出狂言，要打造中国自己的汽车品牌。自主开发这一话题再次浮出水面。

　　事实上，入世前夕，有关中国汽车业是否要走自主开发之路的话题就被多方进行了广泛讨论。争论的焦点：一是中国汽车业走日韩模式，在WTO的保护期内，按市场规律鼓励现有的整车和零部件企业走联合兼并之路，从而在有限的保护期内迅速壮大起来，形成自主开发能力；一是中国汽车业走巴西之路，目前以中资为主体的轿车工业变为被外资控股或外资独资经营的轿车工业。争论没有结果，但有一点是肯定的，目前中国汽车工业特别是轿车工业缺乏自主开发能力。

　　湖南大学机械与汽车工程学院院长钟志华教授表示，与国外先进水平相比，中国汽车业的确缺乏系统开发能力。不过，一些厂商和院校的科研所还是具备一定的研究实力的。如由钟志华教授领头开发的菱形汽车目前已达到产业化的技术要求，而国外在这方面目前还停留在设想阶段。但是，目前中国的这些研发力量太分散，需要有人把它们组织起来。

　　尽管入世后，国外汽车厂商拿到中国生产的车型型号不断增多，技术不断提高，但是，轿车的关键技术仍然控制在合资企业的外商手中，而外国投资者往往不愿意向中方转让技术。

　　最典型的例子是丰田。丰田的皇冠轿车是进入中国市场最早的外国车型之一。数十年下来，中国道路上没少见丰田的各种车型。“哪里有路哪里就有丰田车”的口号在中国的确是名副其实。通过输入汽车就可以挣足钞票，何须输入技术和资金？于是，丰田成为与中国本土企业合资的来迟者。丰田的中国策略一方面反映出其精明之处，另一方面反映出当前的一种国际趋势。目前国际汽车生产能力有近30％放空。以1996年为例，全世界的汽车生产厂家达到630多家，产能达6500万辆，其中大部分是轿车，能力过剩25％。随着科技的进步及柔性化生产技术的应用，国际汽车业的剩余生产能力还会扩大。而去年中国的汽车总销量不过是320多万辆，其中轿车不过是100多万辆。国外厂商从剩余产能中拿出一小点就足以满足中国市场的需求。因此，国外厂商不肯向中国转让技术的做法就不足为怪了。

　　专家认为，要形成自主开发能力，就要达到经济规模。15万辆的规模是五六十年代主要汽车生产国的最小经济规模，国际公认的经济规模目前已扩大到200万辆。而去年中国110家整车厂中，达到5万辆规模的仅12家。实力雄厚的跨国汽车集团在开发上的投入十分惊人，一般占当年销售额的4％以上。通用汽车公司自上个世纪60年代中期开始每年都要拿出50亿美元以上的资金投入到研究开发方面，1991年的投入为58亿多美元，占当年销售额的4．8％。福特汽车公司1992年在研究开发方面的投入为37亿多美元，占当年销售收入的4．2％。即使是10年前的数据，也足以让中国的任何汽车厂商感到汗颜。钟志华认为，中国汽车业长期形成不了自主开发能力，其中原因之一是中国汽车企业缺乏自主开发的真正愿望。而现在看来，即使有这个愿望，恐怕目前也难有这个魄力。

　　在当前的形势下，中国汽车业走摹仿之路实属一种无奈之举。

　　事实上，不少经济学专家指出，“民族汽车工业”在世界经济全球化的今天是一个不合时宜的提法。任何开放的国家都没有纯而又纯的民族工业。英国汽车工业的痛苦历程可以让我们领悟到什么。英国是世界上较早发展汽车工业的国家之一，其实力曾经与美、德、法等老牌汽车生产大国不相上下，但由于政府在工会的压力下对汽车厂家之间的兼并进行干预，要求兼并企业不能裁减员工，被兼并的工厂不能关闭，结果企业之间的兼并只流于形式，并无实质的变化，经过短暂的回光返照后，又继续陷入亏损境地，最后只能陆续出卖给外国汽车公司。1944年罗孚汽车公司被德国宝马公司收购。1998年6月，最后一家英国人经营的汽车厂劳斯莱斯汽车公司被迫卖给德国大众公司。至此，由英国人经营的汽车工业已不复存在。巴西的例子同样有借鉴意义。巴西没有所谓的民族汽车工业，但受外资控制的巴西汽车工业同样得到发展壮大。巴西人民在享受技术先进的汽车带来的种种方便的同时，还享受到汽车发展带动钢铁、玻璃、纺织、电子、机械制造、石油化工等行业发展所提供的充足就业。

　　钟志华认为，在经济全球化的今天，自主开发有两种模式：一是完全依靠自己的力量来开发产品；一是提出产品思路，然后集中全球最先进的开发力量来完成设计及生产。事实上，第一种模式在当今已显得有些狭隘。因此，对于中国汽车业来说，更难的是要突破旧的思维方式。

　　摹仿之路难长久

　　谈到摹仿，不由想到当前电视中比较火爆的摹仿秀节目。那些具有摹仿天赋的“秀”们有时的确达到了以假乱真的地步。但是，摹仿得再像，甚至达到神似的地步，这些摹仿秀们也成不了星，除非他们以后能有自己独特的东西。因为他们只是在摹仿而已。

　　汽车以及其他行业也一样，如果起步比别人晚，除非一开始就是高起点，否则，难以逾越摹仿阶段。日韩汽车工业在起步阶段也曾摹仿过欧美。关键在于要超越摹仿，走出具有自身特色之路。日韩的成功例子便是一本活教材。

　　现在，国内不少汽车企业在走摹仿之路。尽管有些厂商宣称其产品是自主开发的，但明眼人一看便知，他们的产品随处可以发现国外车型的影子，只不过作了不同程度的修改而已。有些车型在改头换面后，甚至比原型车还好看，而其价格比同类型进口车或合资生产的车便宜许多，因而在市场上很有竞争力。

　　钟志华表示，相对于自主开发，摹仿的风险小，因为被摹仿的产品一般是得到市场认可的产品；此外，摹仿的开发周期短。摹仿别人的产品的设计最快可以在3个月内基本完成，而自主开发设计，目前国外最快也得一年左右。具有创造性和突破性的开发，时间更长。如菱形车从1991年提出最初构想，到现在技术达到产业化要求，周期长达10余年。而要达到商业化，还面临着政策和资金问题。钟志华认为，当前寻找投资商不是太困难，更主要的是要得到国家有关部门的批准及消费者的认可。由于市场的变化，从某种意义而言，开发周期更重要。因此，摹仿别人不但可以减少大笔开发成本，而且风险小，见效快，有些产品即使批量不大，但利润相当可观。难怪有些企业会乐此不疲。这也是目前中国仍能生存上百家汽车厂商、而年产销汽车不过320多万辆的原因。中国的汽车企业如果达不到经济规模，形成不了批量，则难以形成自主开发能力，从而难以超越摹仿。

　　钟志华认为，汽车是一个技术复杂的产品，对安全、舒适及可靠性方面的要求相当高。由于中国消费者对汽车了解有限，有的是刚刚买车，因此，有时往往只注重车的外观，而忽视了车的内在品质和质量。一些摹仿的产品外观可以拼凑得像模像样，但其质量却很难保证。

　　记者在大学学的专业是汽车设计，此前从事过汽车设计和工程机械质量检测工作。对摹仿有深刻的切身体会。记者过去在做质量检测工作时有一次难忘的经历。某公司新开发的50吨的吊车在做可靠性试验时，支撑吊臂的支架曾两次弯折，当时离地近两米的50吨重物砸在水泥地面上的巨响让我终生难忘。事后得知，这是一款典型的摹仿产品。外形尺寸完全是照国外的产品测绘的，主要的零部件都从国外进口。为了节省成本，结构较简单的支撑架之类的结构件是公司自己生产的。殊不知，国内的材料质量达不到国外的水平，尽管尺寸与国外产品一样，但强度却差得甚远。这种简单的摹仿在供人乘坐的汽车产品上难保不会发生，其后果是不堪想像的。

　　中国汽车工业已走过近50年的历程，中国汽车企业的摹仿之路还能走多远？钟志华认为，摹仿是没有长久生命力的。一方面，由于摹仿的产品质量上不去，容易造成交通事故及交通拥堵，个人和国家财产会受到损失。另一方面，由于摹仿是一种取巧行为，使企业只注重短期效益，而忽视甚至不愿意进行自主开发。

　　摹仿难免惹麻烦

　　4月份的上海车展上，通用Spark一亮相，观众不由与原本要在车展上亮相的奇瑞QQ联系在一起，两款车太像了。车展上，通用中国董事长墨斐当即表示，要对此事进行调查，并声言要保护公司的知识产权。由此追溯到2 月份公布的丰田对吉利商标和发动机侵权行为的起诉。丰田称，吉利美日的商标摹仿了丰田的商标，同时，其发动机为丰田的8A发动机，因此丰田向北京中级人民法院提起诉讼，要求吉利赔偿人民币1400万元。目前官司仍没有结果。这是中国入世后第一起有关汽车知识产权的官司。

　　因摹仿遭遇官司的情况在国外也有。去年，美国克莱斯勒公司向法院起诉，指控通用的悍马SUV的前散热格栅采用了与Jeep的传统7竖孔相同的设计，侵犯了其知识产权。法院经调查后认为，尽管悍马的前散热格栅与Jeep相像，但从整车外观来看，两款车风格相差很大，不足以使消费者混淆，因而，判定克莱斯勒败诉。

　　据国家知识产权局外观设计部负责人宫宝珉介绍，要判断是否侵权，首先要看是否有权。对于专利而言，不仅要看是否有专利证书等专利文件，还应核实其法律状态。专利证书只能表明授权时的法律状态，而以后专利的法律状态有可能发生变化。其次要看其有什么样的权利范围。对于外观设计这种知识产权来说，简单地说，其权利范围是与专利文件中的图片或照片表示的产品相同和相近似的范围。是否相同、相近似是以一般消费者是否容易混淆作为判断原则的。而是否混淆不能仅凭直觉来判断，有一套完整的判断标准。

　　目前，国家知识产权局制定了适用于审查程序的外观设计相同和相近似的判断标准，这套标准同时也可作为解释外观设计权利范围的依据，也可作为外观设计侵权判断的参考。如果发生了外观设计侵权纠纷，可以委托中国知识产权研究会等组织专家出具咨询意见，该意见可以作为法院判定的证据和参考。据记者从有关部门了解，目前丰田和吉利都没有与他们联系。宫宝珉还介绍，包括汽车在内的外观设计的专利期限是10年。在此期间，其法律状态也会由于权利的转让、无效、终止等情况发生变化。在涉及侵权纠纷时，最好先要核实其法律状态。

　　对于汽车而言，不仅汽车的形状可以得到保护，车身喷漆形成的图案属于图案和色彩设计，如果申请了专利，也在保护范围之内。

　　不管这起官司的结果如何，它提醒中国的本土企业，以后在摹仿别人的产品时得悠着点，否则，难免不惹麻烦。中国社会科学院法学所刘俊海博士认为，不管官司的结果如何，这应该是件好事。一方面，这起诉讼给中国企业特别是民营企业敲响了警钟，使它们开始从过去只注重管理、财务和营销工作，向注重法律工作转变；另一方面，促使中国企业注重培养和提高自身的设计开发能力，从而摆脱对摹仿的依赖，也避免了惹官司的麻烦。万一官司输了，在信誉上的打击恐怕比在经济上的损失更难让人接受。

　　吉利似乎早料到会有今天。据悉，吉利先期成立的发动机研发中心已开发出8A发动机的替代产品，但目前仍在装车试验阶段。相信这次官司会促进吉利加快寻求在自主开发方面的出路。对于包括民营企业在内的中国本土企业在自主开发方面的探索，钟志华认为，这些企业在投资力度上还不够，对难度的估计也不足。

　　记得1999年微软中国总经理吴士宏辞职前对微软在中国反盗版的行动有一段精彩的建议：反盗版打击的对象应是在中国的外资企业，对中国本地企业要重销售，轻打击，起码要先礼后兵。到人家家里住下，还要到内室搜赃，还能指望被当成客人敬着么？不反打你出门才怪。这段话似乎会让涉嫌侵权的中国本土企业感到心安理得一些。但要看到，这段话是1999年说的。如今中国已加入WTO，WTO的重要一条是，国外企业在中国享有公平的非歧视的国民待遇。大家都平等了，不再分内外。这也是为什么入世后，国外企业在知识产权方面起诉中国企业的官司增多的原因。

　　北京吉普汽车有限公司总经理艾勒卡拉日前在接受记者采访时表示：克莱斯勒对通用的起诉尽管败诉了，公司也接受了这个现实。但克莱斯勒公司要继续保护自己的知识产权，不光在美国，在中国也一样，一旦发现了侵权行为，公司绝不手软。

　　中国对“知识产权”的部分司法解释

　　一、新颖性的判断条件：

　　　 (1)在专利申请提交前，没有同样的发明创造在国内外出版物上公开发表过。这里的出版物，不但包括书籍、报刊、杂志等纸件，也包括录音带、录像带及唱片等音像件；

　　　 (2)专利申请提交前，在国内没有公开使用过，或者以其他方式为公众所知。所谓公开使用过，是指以商品形式销售、或用技术交流等方式进行传播、应用，以至通过电视和广播为公众所知；

　　　(3)在该申请提交前，没有同样的发明创造由他人向专利局提出过专利申请，并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。2001－09－25

　　二、关于“创造性”

　　一项发明创造具备了新颖性，不一定就有创造性。因为创造性侧重判断的是技术水平的问题，而且判断创造性所确定的已有技术的范围要比判断新颖性所确定的已有技术范围窄一些。

　　突出的实质性特点是指发明创造与已有技术相比具有明显的本质的区别。也就是说，该发明创造不是所属技术领域的普通技术人员能直接从已有技术中得出构成该发明创造的全部必要的技术特征。

　　我国的专利法虽然没有明文规定授予外观设计专利权的专利申请应具有新颖性、创造性和实用性，但却明文规定：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同或者不相近似。"

　　所谓不相同是指申请日以前，没有同样的外观设计在国内外出版物上公开发表过或者在国内公开使用过，可以认为这是对授予专利权的外观设计的新颖性的要求。从实质上来说“不相同”就可以视为是判断外观设计是否具有新颖性的标准。

　　所谓不相近似是指与申请日以前已经公知公用的外观设计相比，该外观设计有显著的特征，以致专业美工设计人员不能容易地从现有技术中演变出来。所以这里“不相近似”可以理解为是对授予专利权的外观设计的创造性的要求。

　　至于外观设计专利的实用性，专利法规定：“专利法所称的外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。”其中，适于工业上应用，可以认为是对授予专利权的外观设计的实用性的要求。

　　三、怎样判断两个外观设计是否近似?

　　判断两个或两个以上的外观设计是否近似，第一是要从类别上进行比较。只有同类产品才能相互比较。这里所说的类别是指“国际外观设计分类表”中的小类。第二，根据造型不同区别对待。如录音机、电视机、运输工具等三维立体造型的要以形为主，图案、色彩为辅；地毯、壁纸、花布等要以图案为主，形状为辅；色彩的差异，一般不单独作为判断近似的条件。第三，进行色彩近似判断时，要观察色彩与形状的结合、色彩与图案的协调等在产品的整体上所产生的美感效果。如组合玩具，造型不同，即使色彩一样也是不相近似。第四，产品的大小，材料的差别，功能的差别等都不是判断外观设计是否近似的条件。

　　总之，判断是否近似的基本方法是：根据不同产品在外观设计产品的小类范围内，以造型为主，图案为依据，结合色彩从产品的整体上进行观察。

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