限定最低转售价销售区域原则上视为违法

　　编者按：８月１日是我国《反垄断法》正式实施的日子。对于该法的出台，有人认为会改变汽车行业几大潜规则，如厂家对产品制定指导价、限制跨区域销售等。《反垄断法》能否改变行业现状？法律在实施过程中将遇到怎样的实际问题？为此，搜狐汽车采访了业内专家进行深入分析。

出场人物：北京博缘律师事务所律师、北京工业大学法律系讲师聂孝红

《汽车品牌销售管理实施办法》不是权力滥用但需改进

搜狐：《汽车品牌销售管理实施办法》是否与《反垄断法》不相符？需要怎样改进？

聂孝红：汽车销售厂家授权制度来源于《汽车品牌销售管理实施办法》（一下称《办法》）规定， 汽车行业比较复杂，技术性较强，国家颁布规章对其销售模式进行一定的管制也具有一定合理性，是政府行使经济管理权的一种表现。我国《反垄断法》第三十七条虽然规定：“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。”但是该《办法》是由商务部、发改委、国家工商总局联合发布的，三部门具有这种经济管理的权力，并不是对行政权力的滥用，因此汽车销售厂家授权制度并不违反我国《反垄断法》第三十七条。

至于该《办法》的确违背了公平竞争的市场理念，客观上造成了垄断行为的存在，并且造成了我国汽车销售乃至整个汽车产业的问题凸显，则应该由该《办法》发布部门按照有利于消费者的原则，有利于我国汽车产业健康发展的原则，有利于增强我国民族汽车产业的原则对《办法》加以改进。

政府对汽车行业的准入有严格的规定，这是一种行政垄断行为，但某些行政垄断行为是行政机关合法实施的行为，虽然他也可能造成的危害，但是由于其没有构成行政权力的滥用，所以就不属于《反垄断法》规制的行政垄断行为，对于这类垄断行为只能靠修改相关法律法规，剥夺一些行政机关的行政权力来解决。

限定最低转售价和销售区域原则上视为违法

搜狐：厂家给经销商定指导价或者最低价，限定经销商的销售区域，这是不是垄断行为？

聂孝红：由于我国汽车行业整体上竞争已较充分，不可能有某一品牌已具有市场支配地位的问题。所以厂家给经销商定了指导价或者最低限价、限定了经销商的销售区域的作法涉及到的是纵向限制竞争行为问题，应适用《反垄断法》第十四条、十五条的规定。

从国外实践来看，对纵向限制竞争行为，尤其是对纵向价格限制竞争行为一向都是从严制裁的，一些国家直接适用“本身违法原则”来加以处理。我国《反垄断法》对纵向限制竞争行为却没有规定直接适用“本身违法原则”，而是同横向限制竞争行为一样适用“合理原则”。我国《反垄断法》第十四条规定：“固定向第三人转售商品的价格”、“限定向第三人转售商品的最低价格”以及“国务院反垄断执法机构认定的其他纵向垄断协议”均被认为构成了纵向价格限制竞争协议，但是第十五条同时又规定，如果经营者能够证明该纵向限制竞争行为至少满足了第十五条第一款中七个标准中的一个，而且该纵向限制竞争行为还“不会严重限制相关市场的竞争”，并且“能够使消费者分享由此产生的利益”，那么该纵向限制竞争行为就豁免第十四条适用。

这意味着，目前在我国，纵向限制竞争行为原则上为违法，只有在特殊的情形下，并且在满足了诸如“不会严重限制相关市场的竞争”以及“能够使消费者分享由此产生的利益”等十分苛刻的条件之后才可以豁免《反垄断法》的适用。所以我国《反垄断法》的实施对限定经销商最低转售价、限定销售区域等做法必将产生重大影响，这些行为原则上将被视为违法行为。

诉讼需要产业分析、市场调研、宏观经济把握能力

　  搜狐：根据您做律师的经验，如果有经销商对汽车企业提起垄断诉讼，那么诉讼的难点在哪里？

聂孝红：我国有反垄断委员会，但我国反垄断委员会不负责具体反垄断案件的执行，他只是一个负责组织、协调、指导反垄断工作的机构，成员则可能有一副总理牵头，包括商务部、发改委、工商总局等部委的主要负责人和部分专家学者。

在我国目前具体反垄断案件将由商务部、发改委、工商总局三部门分别、多头执法，目前三家执法单位的分工也还没有正式划分，传统上商务部负责企业合并等经济集中行为，发改委负责价格垄断行为，工商总局负责滥用市场支配地位行为。

汽车经销商发现自己受到垄断行为损害，可以根据《反垄断法》第三十八条之规定，采用书面形式并提供相关事实和证据向反垄断执法机构举报。《反垄断法》第三十八条规定：“对涉嫌垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报。反垄断执法机构应当为举报人保密。”“举报采用书面形式并提供相关事实和证据的，反垄断执法机构应当进行必要的调查。”这也就是说，在具有相关事实和证据的情况下，反垄断执法机构如不进行必要调查的，将构成行政不作为，举报人可依行政法的有关规定追究反垄断执法机构不作为责任。

需要说明的是，在美国、日本，对于反垄断案件，受害人还可以提起私人诉讼，但是我国目前《反垄断法》第50条虽然有“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”的规定，但目前对于我国反垄断是如何实施私人诉讼，该私人诉讼的诉讼主体范围、民事责任的形式，民事责任的构成要件，以及是直接向法院提起还是以行政机关认定该行为违法为提起诉讼的前提等问题都没解决，这些问题都需要《反垄断法》的进一步完善。

我觉得，任何垄断案件，首先，也是最重要的就是要搞清楚某一行为的定性问题，搞清楚每一种违法行为的构成要件。反垄断案件在很多情况下都适用“合理原则”，反垄断案件涉及大量的计量分析、产业分析、市场调查，同时还和一国一定时期内的产业政策密切相关，这样往往会导致同一行为发生在不同的产业领域或者由不同的企业实施或者发生在一国不同的经济发展阶段而出现不同的定性。所以，反垄断除了象其他案件一样要注重证据的收集，更重要的是要具有丰富的产业分析、市场调研、宏观经济把握的能力。