【编者按】2014年11月5日至7日，"2014中国汽车流通行业年会"于海南国际会议中心召开。本次会议的主题为"把握趋势 开拓未来"，将锁定当前行业热点、焦点和难点，汇聚各方力量，为中国汽车市场的下一步发展献计献策，搜狐汽车作为主办方深度网络合作媒体将予以全程报道。

中国社会科学院美国研究所副研究员苏华

　　以下为中国社会科学院美国研究所副研究员苏华演讲实录：

　　苏华：感谢协会的盛情邀请，今天可以有这个机会跟在座各位朋友和同事分享一下汽车经销与售后反垄断合规问题。按照协会领导的建议，因为时间很短只有15分钟，希望可以照顾绝大多数听众的需求，希望今天的讨论实用、简捷、系统，但是可能深度上面有一定的妥协，如果在座有反垄断专家就请多包含，我们照顾绝大多数听众的需要。

　　今天从三个方面跟大家探讨一下反垄断合规问题，先是看看合规的重要性，从这个角度我们看一下为什么我们需要花时间金钱各种各样的成本做反垄断合规。第二，如果我们想高效合规、降低合规成本，我们就要澄清一些基本误解，在一些关键概念和原则上面如果我们有歧义或者混淆的话，要求员工合规基本上是很难做到的。明白了我们为什么要合规，并且在一些基本概念原则上形成共识之后，在第三部分我们看一下反垄断法的适用，主要看一下汽车经销和售后环节上面哪些行为可能存在反垄断风险以及相应的反垄断法条款。这里还要做个免责声明，因为实证调研的机会我有幸参与协会外围调研，也有很多内容不可以说，今天谈话的内容全部基于公开的信息，也仅代表我个人的意见。

　　关于合规的重要性，2014年开年以来我国汽车业反垄断执法有很多吸引眼球的动作，我想在座各位从媒体报道和发改委官网对于相关案件有细致的了解，主要执法活动就是这个PPT上面列出，但不是全部。主要执法活动大概这样三个案件，一个是日本12家汽车零部件和轴承制造商价格垄断案，还有一汽大众奥迪整车厂和经销商价格垄断案。另外跟我们经销有关系的是车险经营者在商业保险费率和代理手续费的价格限定案。我们看到，整车厂/经销商和4S店以及车险经销商这几个案子特别标为蓝色，因为跟在座的经销商直接相关，至于配件供应商这个案子，因为涉及整车厂的上游供应商，跟经销商的关系是间接的，但了解对于我们有好处。

　　迄今为止汽车业反垄断罚款额将近17亿人民币，说实话这个罚款额可以说是法内留情，我们关注一下，相关行为如果发生在欧美，罚款额可能远远不是这个数字了。比如日本汽车零部件跨国卡特尔案，截止9月底，28家厂商在美国的罚款额已经超过24亿美元，我们现在是12亿人民币的罚款。

　　另外关于合规的重要性，我们可能每个人都有这样那样的困惑，我们昨天到刚才一直讨论新型厂商关系。经销商和整车厂之间是一种合同关系，我们说合同自由、意思自治。但所有自由都是有限度的，自由不可以过了界。合同法也有规定，合同条款不得违反国家法律的强制性规定。反垄断法禁止性规定就属于强制性规定。一旦触犯强制性规定，合同自由就要停止。

　　另外想跟大家说的一点是，根据我们目前了解的情况，以及整个汽车业的状态，包括欧美的经验，对于整车厂和总经销商来说反垄断合规风险大于经销商。从经销商角度来看，即便对单个经销商或经销商集团，现在来说合规风险相对小，但是不等于我们可以不去关注。反垄断法的立法旨趣是为了保护竞争和消费者利益，但是从我们单个经销商角度来看，微观上也保护了你。因此，把握反垄断执法的趋势，理解合规的要义非常重要。其实你换一个角度看看，厂商什么可以做，什么不可以做，他不可以做的其实可能就是你现在很想做的事情，因此反垄断合规关涉经销商的重大权益。

　　我们要有效合规、降低合规成本。我们在调研当中了解到，大概三个类型的误解经常性出现，我们在媒体的各种报道和评论上也经常看到，现在我们快速来看看这些误解，我们要把他澄清。因为这些误解浪费我们的时间，当我们关键概念混淆、界定不清，我们的讨论就没有意义。

　　第一个误解就是，经常看到有人的意见和评论是，汽车市场竞争这么惨烈我怎么会垄断。这个误解的问题出现哪里，这里混淆了一对关键概念，就是垄断行为和垄断地位。可以没有垄断地位，但是不等于你的行为不可能构成垄断行为。所以我们以后听到，竞争很激烈，我不具有垄断地位或者市场支配地位所以我不可能触犯法律，这个错误的观点一定抛弃它。这么短的时间要把握合规的关键要义，首先要知道反垄断的规制对象就是"垄断行为"。行为不等于地位，垄断行为这个概念中出现各种各样的问题，也有立法上的瑕疵，就不展开说了。垄断行为这个概念基本上包括三个类型，垄断协议、滥用市场支配地位、以及反竞争的并购，三类行为跟我们实际上都有关系的。

　　另外，我们经常听到，为什么不罚两桶油、四大银行，为何拿我汽车业开刀？如果我们认为反垄断法是万能药，可能高看这个反垄断法了。反垄断法与国企改革、行政垄断的关系我们今天不展开讨论。但是随着我国经济体制改革的进展，随着打破"玻璃门"的进程，反垄断法的作用会与日俱增。另外大家可能会想，17亿的罚单发出去了，是不是运动式的执法一阵风过去了，觉得大概一切可以照旧了，这些消极侥幸的想法都是没有帮助，会阻碍我们合规的。

　　现在简单的看一下需要澄清第二个误解，就是汽车授权经销国际惯例不容更改。这样的误解我们常常从整车厂听到的。经常会有这样的观点，说4S模式是汽车授权经销的国际惯例，欧美也是这样做的，不容更改。所以《汽车品牌销售管理实施办法》的修改遇到很多反对声音，包括对于反垄断法对汽车业的适用，也有反对声音经常这个角度发出，事实是什么样子呢？在座都是汽车经销专家，应该比我了解更多。从昨天到今天我们看到了，欧美、俄罗斯、澳大利亚和我们交流经验，各国经验显示，实际上同样一个框一个模式，但是这个模式下面什么都可以往里面装。在授权或者特许经销的模式下面，由于一个国家行业格局、产业政策、还有竞争法规的各种作用力之下，汽车供应商和经销商的力量对比可以产生实质变化。不存在一成不变的经销模式，否则我们没有必要跟美国NADA交流了。昨天NADA主席也说了，由于汽车经销商在消费税和创造工作机会这样两个方面的贡献，汽车经销商在美国是非常重要的一个政治力量。在美国，厂商关系跟中国有很大的差异，在美国各州包括从立法到打官司的时候，经销商力量非常强大的。中国经销商比起整车厂来说，是相对非常弱小的，但是这样的力量对比关系我们可以感觉到在产生变化。所以我们说，授权经销模式本身没有错的，但是这个模式当中特定行为的合法性我们需要具体分析的。

　　第三个误解是我们经常看到一些报道，说欧盟汽车业有反垄断豁免，人家都反垄断豁免我们中国干吗拿汽车业开刀。这个误解同样混淆了两个概念。这个反垄断的豁免不等于给予整个行业的豁免。这里说的反垄断豁免，实际上是针对垄断协议的豁免，因为法律的规定是原则的禁止加上个案的豁免。这个是欧盟的原创，中国学过来的。可是无论从立法者到执法者到业界，都会明白商业行为黑白分明贴一个禁止的标签是不现实的。问题是，什么情况下需要豁免？这就是为什么欧盟通过反垄断豁免制度来细化什么样的情形下，什么样的条件下符合了豁免条件就可以对横向、纵向协议给予豁免。

　　我国继受了欧盟法的规定，我们目前汽车经销和售后涉及的各种厂商之间的经销商协议也好商务政策也好，不需要向反垄断执法机构申报的，从合规的角度需要做的就是自己评估你的行为是否符合豁免条件，如果符合了那你还是依据合同自由，你该做什么就做什么，你有足够的自治能力。但是如果不符合或者没有足够的抗辩理由怎么办、怎么改，今天不可能在这里展开讨论，以后有机会我们可以细细的展开。

　　一旦被查也是一样的，就是对于经营者来说，证明责任在你这里。行为表面上如果符合了垄断行为构成要件，但是你可以举证证明符合豁免条件，就没有事情了。如果不能证明就可能面临着被处罚的下场。所以，欧盟是针对汽车业实施特别的反垄断豁免制度，但是这不是一个行业性的简单的豁免，就是说不适用反垄断法了。实际上欧盟其他的行业实施通用反垄断豁免制度，比照这两个制度看，针对汽车业的豁免制度大为严格。至于为什么这样做，我们今天没有办法展开。但是，基本上欧盟监管者发现，汽车售后的竞争受到了很多的扭曲，发展到2010年之后，在整车销售上，跟其他各行业一样适用通用豁免制度，但是汽车售后还是做了很多特殊的规定。

　　澄清三个误解之后，我们简单看一下我们要合规，反垄断法的适用到底在什么方面。我说的是可能导致反垄断风险的限制竞争行为。在汽车经销和售后的环节，首先你的行为可能不被发现，或者没有人举报，你自己也跟供应商、整车厂之间相安无事，行为可能就没有事。但是这样做风险是比较大的，因为我们在调研中发现，执法机构也发现，相似行为基本上在所有品牌整车厂和经销商之间基本都是存在的，所以我们还是要看看，这些限制竞争行为给我们带来的合规风险。

　　刚才提到了迄今为止执法的记录主要分成两大类，一个是横向垄断行为，一个是纵向垄断行为，但是这个PPT大家也看到，列出了滥用支配地位行为和反竞争的并购。现在最紧密相关的是横向和纵向行为。横向关系大家可能都理解了，很简单，指的是我们和我们竞争者之间的关系，纵向关系就是我们作为经销商跟我们的整车厂包括总经销商之间，也就是上下游经营者之间的关系。横向垄断行为很容易理解，主要是价格卡特尔和其他非价格的限制。日本汽车配件案，实际上就是配件制造商通过串通投标等行为来划分市场，限制产量和价格。跟我们汽车经销和售后关系最为密切的是纵向垄断行为，我们跟我们的上游汽车供应商之间的关系主要体现在我们的经销商协议和商务政策上。大家都有这样的感觉，整车厂在整车和售后原厂配件经销上，对我们有各种各样的要求，包括什么样的价格可以销售或者固定折扣的范围，包括限制原厂配件的供应渠道，比如必须从整车厂渠道或者其指定的渠道购买配件，不可以外采配件也不可以外销配件等等诸如此类的限制，实际上都是反垄断法可以规制的。也包括客户限制，比如刚才提到不能外销配件，以及禁止授权经销商之间交叉供货，还有地域限制即禁止跨区销售等等，都是反垄断法的纵向协议规则可以规制的。

　　至于这个滥用支配地位还是想提醒大家注意一下以后的发展，因为整车厂对于售后市场，特别是高端品牌整车厂对于其品牌汽车的售后市场有可能被认定为具有支配地位。对于具有支配地位的整车厂来说，刚才纵向行为里提到了，特别是对于原厂配件的采购渠道的限制等等，有可能同时触犯滥用支配地位的条款。所以刚才提到了那一点，就是要关注整车厂的合规，这个跟每一个经销商的权益是紧密相关的，包括整车厂要求你从他的渠道来买原厂配件，不可以外采替代性的同质配件等。

　　我们昨天听到了，经销商集团集中化的趋势非常明显，我们了解到比如广汇集团的一些收购行为都是要向商务部提出反垄断申报的，时间关系也不展开了。

　　与可能出现反垄断风险的行为相关的反垄断法主要条款，我列这里给大家。并不是其他的反垄断法条款不用读了，但是列出来的条款紧密相关，需要好好仔细读一读，包括行为的要件和违法行为的法律责任。如果你认为你的行为应该符合豁免条件而被豁免，你的举证责任以及该怎么样完成举证责任，以后有机会我们再交流。谢谢大家！