外资并购审核底线"17亿" 须经反垄断审查

　　8月1日起，《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）将开始实施，不过，这部极具原则性的法律尚缺乏可操作的实施细则，汽车行业诸多存在垄断嫌疑的行为是否违反《反垄断法》尚有待政府部门反垄断执法机构进一步认定。

　　目前，国内进行反垄断执法工作的主要由国家发改委、商务部以及国家工商总局进行，他们将分别涉及价格垄断、经营者集中以及滥用市场支配地位三个方面。

　　商务部是反垄断执法的协调部门，商务部条法司下设的反垄断调查办公室将升级为反垄断调查局；国务院反垄断委员会办公室也将设在商务部。同时，国家工商总局将成立反垄断与反不正当竞争执法局，国家发改委价格司下属的相关部门也将升级为新的反垄断执法机构。

　　8月1日起，企业、个人或者行业组织就可以向上述三个部门投诉涉嫌垄断的行为。据了解，目前，国家工商总局已经收到了汽车领域的几个投诉。

　　反垄断法是否适用汽车行业曾经引发不同意见。7月中旬，中国WTO研究会召开了相关专题研讨会。全国人大法工委、商务部条法司、WTO研究会、一些世界500强公司和国际著名律师事务所合伙人等有关代表出席了此次会议。

　　会议上，有汽车企业的人士提出，在一些国外市场，汽车行业不受反垄断法的制约，可以享受豁免。不过，商务部条法司有关负责人明确表示，汽车行业不会豁免。

　　此次会议还传达出一个信息，外资并购年销售额在17亿元的中资汽车销售企业，必须经过商务部反垄断调查局的审查。目前，国内较大规模的中资汽车销售企业年销售额都在百亿元以上，显然17亿元的门槛意味着很多类似并购都要经过反垄断审查。不过，国内还没有哪家汽车销售企业的份额大到能够左右市场。

　　首当其冲：纵向垄断

　　国内《反垄断法》适用的对象范围主要包括四个方面：垄断协议；滥用市场支配地位；经营者集中和滥用行政权力排除；限制竞争行为。

　　中国汽车流通协会副秘书长兼进口汽车工作委员会陈效禹表示，（纵向）垄断协议和滥用市场支配地位将成为汽车行业适用《反垄断法》的重点研究领域。

　　总的来看，目前的中国汽车市场竞争较为充分，无论是生产企业，还是销售企业，单一企业的市场份额并不大，兼并重组后的企业市场份额及其对市场的控制力也不足以形成垄断地位，因此，经营者集中的问题并不明显。而政府部门的诸多政策也是鼓励汽车行业进行充分竞争。

　　垄断协议可能是汽车行业违反《反垄断法》最普遍的现象，主要是处于不同经营层次的汽车生产企业与销售企业可能已经形成的纵向垄断协议。这种垄断协议可以推动形成价格卡特尔、限制品牌内部竞争。《反垄断法》明确规定，禁止经营者与交易相对人固定向第三人转售商品的价格、限定向第三人转售商品的最低价格。

　　具体到汽车行业，汽车生产企业通过向经销商制定指导价格，限制了经销商定价范围，同一汽车品牌的经销商之间无法展开充分价格竞争，消费者利益可能受损。

　　限定经销商销售区域的行为也涉嫌纵向垄断，但《反垄断法》规定的禁止具有竞争关系的经营者“分割销售市场”并不适用于汽车生产企业对经销商销售区域的限定，因为二者不存在竞争关系。

　　不过，商务部条法司有关人士向记者解释，对销售商销售商品的地域或客户进行限制，不允许销售商超出指定地域销售的行为也属于纵向垄断协议的一种表现形式。而且，《反垄断法》在禁止垄断协议方面设置了一个兜底条款，禁止达成国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

　　四种行为：滥用市场支配地位

　　除了垄断协议以外，汽车生产企业和总经销商的诸多行为也可能涉嫌《反垄断法》禁止的滥用市场支配地位。

　　《反垄断法》规定的认定经营者是否具有市场支配地位所依据的因素中包括：其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力等。

　　由于汽车销售企业的销售行为需要得到汽车生产企业以及它设立的总经销商的授权，其销售的汽车、零部件等受到生产企业的控制。汽车销售企业的经营行为依赖于生产企业和总经销商。因此，从一般常识判断，汽车生产企业和总经销商居于市场支配地位。

　　《反垄断法》禁止具有市场支配地位的经营者从事七种滥用市场支配地位的行为，汽车行业中，汽车生产企业和总经销商大约有四种行为涉嫌滥用市场支配地位，即没有正当理由，以不公平的高价销售商品；限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；拒绝与交易相对人进行交易；搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件。

　　具体而言，中国市场出售的一些进口汽车价格显著高于其他国家市场，某些跨国公司涉嫌以不公平高价销售商品。汽车生产企业和总经销商要求经销商必须购买其指定的4S店建材、办公家具、零部件，并且不允许经销商销售其他品牌汽车等都属于限定交易。总经销商没有正当理由取消经销商的授权资格，则涉嫌拒绝与交易相对人进行交易。另外，有些汽车企业规定经销商进货时，购买畅销车型同时必须购买一定数量销售不好的车型，这涉嫌搭售。

　　在禁止滥用市场支配地位方面，《反垄断法》也设置了一个兜底条款，禁止从事国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。

　　垄断行为：认定复杂

　　由于《反垄断法》的实施细则尚未出台，而垄断协议以及滥用市场地位的认定比较复杂，有几种法定情形还可以豁免。因此，上述汽车行业中的诸多现象是否构成垄断仍有待反垄断调查机构进一步认定。

　　在至关重要的汽车价格方面，汽车生产企业实行的指导价格尽管对经销商形成了约束，存在纵向价格限制之嫌，但指导价格是否就是固定价格或者最低价格仍有待执法部门认定。

　　至于汽车生产企业只允许经销商销售某个品牌汽车的限定交易，这种做法的违法原则和合理原则并不易区别。事实上，汽车行业对于品牌授权和4S店模式的积极意义并不否认。

　　上述商务部条法司人士向记者解释，限定交易具有双重作用。它可促使生产商与销售商之间建立稳定供应关系，保持长期合作；销售商可针对不同客户展开销售活动，增强竞争力。

　　又比如限定销售区域的问题，由于这是由不具有竞争关系的汽车生产企业和销售企业之间达成的，并未直接写进《反垄断法》的“垄断协议”中。尽管这种行为也属于纵向垄断协议的一种表现，但能否成为“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”尚未可知。