在社会上引起广泛争议的河南368万元“天价过路费案”，12月15日在河南省鲁山县法院宣判。

　　法庭上，检察机关所指控的案情与原审并无变化，但指控犯罪数额与原审数额有了巨大变化，原审指控数额是368万余元，而此次指控数额变成了49.23万余元。宣判后，本报记者就有关问题采访了河南省检察院公诉一处处长孟国祥。

　　为何定为诈骗罪?

　　记者:时军锋等人使用伪造的部队车辆牌照骗免高速通行费，为什么必须按照诈骗罪定罪处罚?

　　孟国祥:诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。此案中，时军锋等人使用伪造的武警部队车辆号牌，持伪造的军队证明证件，通过欺骗手段使高速收费方应当收取通行费没有收取，造成了损失，符合诈骗罪的构成要件。

　　首先，按照最高人民法院相关司法解释，被告人的行为应当认定为诈骗罪。2002年4月《最高人民法院关于审理非法生产、买卖武警部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)规定:“使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，骗免养路费、通行费等各种规费，数额较大的，依照刑法第二百六十六条(注:即诈骗罪)的规定定罪处罚。”

　　第二，《解释》依然合法有效。刑法修正案(七)只是规定了“伪造、盗窃、买卖或者非法提供、使用武装部队车辆号牌”行为本身的定性，是对提供、使用武装部队车辆号牌行为的规制，对于利用该行为实施犯罪的行为没有触及，《解释》是对后种行为的解释，是对以这种行为为手段实施其他犯罪的规定，两者互为补充。此外，最高人民法院从1994年开始清理无效解释以来，至今没有废止该《解释》，所以仍然有效，并适用于本案。

　　第三，被告人使用伪造的部队车辆牌照行为本身是否构成犯罪不影响诈骗罪的认定。2009年2月28日实施的刑法修正案(七)增加规定，非法使用部队车辆号牌行为本身可以单独构成犯罪。时军锋等人使用假军牌行为本身，按照1997年刑法不构成犯罪，按照从旧兼从轻的原则也不能适用刑法修正案(七)认定为犯罪，但是时军锋使用假军牌骗免通行费的行为无论按照新旧刑法的规定均属于诈骗罪，因此，不能以使用假军牌行为不构成犯罪为由否定诈骗罪的成立。正如一个人持有枪支，并用该枪支杀人，无论其持有枪支的行为是否构成非法持有枪支罪，均不影响其故意杀人罪的成立。

　　第四，使用假军牌的行为可以认定为诈骗罪。2011年8月施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害武装部队制式服装、车辆号牌管理秩序等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定:“实施刑法第三百七十五条规定的犯罪行为，同时又构成逃税、诈骗、冒充军人招摇撞骗等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”本案即使认定行为人构成非法提供、使用武装部队专用标志罪，其使用行为也只是手段行为，按照此解释也应当选择处刑较重的诈骗罪定罪处罚。

　　指控诈骗数额为何相差悬殊?

　　记者:原审法院认定犯罪数额是368万余元，为什么这次检察机关指控的犯罪数额是49.23万余元?

　　孟国祥:此次检察机关将时军锋诈骗数额改为49.23万余元是准确的，体现了检察机关实事求是的态度。

　　重新审理期间，根据高速方面按照计重收费办法计算，时军锋利用假军车在郑尧高速通行2363次，逃缴过路费361万余元，其中包含超载计重加收通行费311万余元。其间，检察机关再次进行了核查，并经过充分论证，将加收加罚部分减除，按照基本通行费49.23万余元认定了犯罪数额，体现了检察机关实事求是改正错误的态度。法院据此作出裁判也是妥当的。

　　第一，因超载而加收的通行费本身具有一定的惩罚性，不宜在刑事案件中重复评价。从庭审反映出的情况看，时军锋等人使用假军牌拉沙时存在严重超载行为，361万余元中的311万余元具有罚款性质。司法实践中，一般不应将对行为人非法占有他人财物或者侵犯他人财产性利益之行为的惩罚性费用(如滞纳金、罚款、惩罚性赔偿金等)计算到犯罪数额中。这次庭审将具有惩罚性质的金额排除在犯罪数额之外也是符合司法实践的。

　　第二，被告人骗免通行费在主观上骗免的是“通行费”而非“惩罚费”，将惩罚费用计算在内不符合主客观一致原则。本案行为人采取假冒军车的欺骗手段，其主观上是为了骗免高速公路通行费而获得财产性利益，因违章超载而加收的通行费数额，其主观上是不明知的，按照主客观一致的原则，不能将加收加罚的数额作为犯罪数额来认定。

　　第三，因超载而加收的通行费并非被害人因被诈骗而直接损失的财产，不应被计算为犯罪数额。诈骗犯罪的定罪数额，应以受骗人的直接损失数额作为认定依据。本案行为人由于其欺诈行为致使中原高速公路公司本应正常收取的通行费不能得到征收，被害人的直接财产损失实际应为当缴而未缴按基本费率计算的车辆通行费。

　　指控盈利数额为何增加?

　　记者:时军锋与部队人员签有合同，为什么还认定为诈骗行为?

　　孟国祥:时军锋与部队人员李金良签订的所谓合同是李金良等人的个人行为，时军锋使用武警号牌拉沙不是部队雇用、征用行为，不影响诈骗罪的成立。

　　首先，合同系李金良、时军锋个人行为。李金良、张新田、乐景红及武警某部都能证实，该部队同时期没有基建项目，也没有以部队名义签订合同;合同签订双方为李金良、张新田和时军锋，李、张不是单位法定代表人，也没有法人的授权委托;时军锋给李金良、张新田个人报酬，而不是给武警某部;该合同并未实际履行;合同未经部队领导班子研究，未经正规组织程序审批，合同上面的公章是李金良私自偷盖的。

　　其次，该合同本身无效。时军锋等人出于偷逃通行费、获取更大利益的目的，悬挂伪造部队号牌，企图以签订合同的形式掩盖非法目的，故该合同属无效合同。

　　第三，有证据表明时军锋明知该合同是假的。该协议是在犯罪行为实施过程中，即2008年9月16日订立的，也就是在合同订立之前时军锋就明知自己使用的是假军牌而仍然在使用，不能以合同来否认时军锋对使用伪造武警号牌的明知。

　　所以，被告人时军锋辩解其是与武警某部签订的合同，显然系个人行为，属无效合同，不影响对时军锋诈骗罪的认定。

　　记者:上次庭审时军锋声称，他们只盈利了20万元，为什么这次检察机关认为他们盈利在110万余元以上?

　　孟国祥:根据时军锋的供述和有关证人证言，时军锋拉沙每车的成本平均1130元左右(包括买沙、加油、吃饭、奖金等)，每车沙卖价平均2400多元，因此每车沙的利润为1270元左右。按照现有证据，时军锋运送将近1200车沙，利润应有150万元左右，扣除铲车油钱、修车费用、工人工资等费用，盈利数额在110万余元以上。庭审也显示，时军锋供述在事发后用于活动关系的费用就高达60万元，盈利只有20万元的说法与之矛盾。