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　　在社会上引起广泛争议的河南368万元“天价过路费案”，今日上午9时在河南平顶山市鲁山县人民法院进行再审。网民对此次审理时检察机关指控的“天价过路费”386万缩水至49.23万发出质疑，对此河南省检察院公诉一处的处长孟国祥在接受记者采访时表示，本次检察机关起诉将原审指控数额中加收加罚部分减除，按照基本通行费49.23万元认定，体现了检察机关实事求是改正错误，正确回应网民关切的态度，其认定是合理的。

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　　今日早晨，经过3个多小时的审理，法院当庭对此案做出宣判，时军锋犯诈骗罪，系本案主犯，认定自首，被判处有期徒刑7年，罚金5万元；时建锋犯诈骗罪，被判处有期徒刑2年6个月，罚金1万元；时留申、王明伟分别犯伪证罪，被判处有期徒刑1年，缓刑1年。

　　在法庭上，检察机关所指控的案情与原审并无变化，但是指控犯罪的数额与原审的数额有了巨大变化，原审指控数额是368万，而本次指控数额变成了49.23万。休庭期间和宣判后，检察日报正义网记者就有关问题采访了在法庭上旁听的河南省检察院公诉一处的处长孟国祥。

　　记者：被告人时军锋等人使用伪造的部队车辆牌照骗免高速通行费，为什么必须按照诈骗罪定罪处罚？

时军锋在派出所(2011年1月15日摄)

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　　孟国祥：诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。在本案中，时军锋等人为获取更多利益，使用伪造的武警部队车辆号牌，持伪造的军队证明证件，通过欺骗手段，使高速收费方应当收取通行费没有收取，造成了损失，符合诈骗罪的构成要件。

　　首先，按照最高人民法院相关司法解释，被告人的行为应当认定为诈骗罪。2002年4月10日的法释[2002]9号《最高人民法院关于审理非法生产、买卖武警部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2002－9号解释）第3条第2款规定：“使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，骗免养路费、通行费等各种规费，数额较大的，依照刑法第二百六十六条（即诈骗罪）的规定定罪处罚。”司法机关认定时军锋构成诈骗罪于法有据。

时建锋（资料图）

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　　其次，最高法的2002-9号司法解释依然合法有效。刑法修正案七只是规定了“伪造、盗窃、买卖或者非法提供、使用武装部队车辆号牌”行为本身的定性，是对提供、使用武装部队车辆号牌行为的规制，对于利用该行为实施犯罪的行为没有触及，2002-9号解释第三条是对后种行为的解释，解释是对以这种行为为手段实施其他犯罪的规定，两者互为补充，不存在解释效力丧失的问题。此外，从司法实际看，在修正案七施行后，2010年11月份，最高法院、最高检察院联合发布的法律性文件，明确废止了37件司法解释，并不包括2002-9号解释，最高法院从94年开始清理无效解释以来，至今没有废止该解释，所以，2002-9号司法解释仍然有效，并适用于本案。

　　再次，被告人使用伪造的部队车辆牌照行为本身是否构成犯罪不影响诈骗罪的认定。1997年刑法第375条第2款规定，非法生产、买卖武装部队制式服装、车辆号牌等专用标志，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。2009年2月28日公布实施的刑法修正案七对该条在第3款增加规定：“伪造、盗窃、买卖或者非法提供、使用武装部队车辆号牌等专用标志，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有有期徒刑，并处罚金。”

　　从相关规定可以看出，刑法修正案七增加规定了非法使用部队车辆号牌行为本身可以单独构成犯罪。时军锋等人使用假军牌行为本身，按照97年刑法不构成犯罪，按照从旧兼从轻的原则也不能适用修正案七认定为犯罪，但是时军锋使用假军牌骗免通行费的行为无论按照新旧刑法的规定均属于诈骗罪，因此，不能以使用假军牌行为不构成犯罪为由否定诈骗罪的成立。正如一个人持有枪支，并用该枪支杀人，无论其持有枪支的行为是否构成非法持有枪支罪，均不影响其故意杀人罪的成立。

　　最后，新的司法解释也规定对使用假军牌的行为可以认定为诈骗罪。2011年3月28日最高法、最高检《关于办理妨害武装部队制式服装、车辆号牌管理秩序等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定“实施刑法第三百七十五条规定的犯罪行为，同时又构成逃税、诈骗、冒充军人招摇撞骗等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。本案即使适用修正案七的规定，认定行为人构成非法提供、使用武装部队专用标志罪，其使用行为也只是手段行为，同时仍然构成诈骗罪，按照此解释也应当选择处刑较重的诈骗罪定罪处罚。

　　记者：原审法院认定犯罪数额是368万多元，为什么这次检察机关指控的犯罪数额是492374.75元？

　　孟国祥：本次庭审检察机关将时军锋诈骗数额由368万元改为492374?75万元是准确的，体现了检察机关实事求是的态度，正确回应了网民的关切。

　　根据高速方面按照计重收费办法计算，被告人时军锋利用假军车在郑尧高速通行2363次，逃缴过路费361万余元。这361万余元中，包含超载计重加收通行费311万余元。第一次庭审之后，该种认定方法引起了社会各界、法学界和网民的强烈质疑。本次检察机关起诉将其中加收加罚部分减除，按照基本通行费49.23万元认定，体现了检察机关实事求是改正错误，正确回应网民关切的态度，其认定是合理的，法院据此作出裁判是妥当的。具体理由如下：

　　首先，因超载而加收的通行费本身具有一定的惩罚性，不宜在刑事案件中重复评价。交通部《印发关于收费公路试行计重收费指导意见的通知》（交公路发 [2005]492 号）对超载车辆的收费办法中明确规定：“该车车货总重中符合公路承载能力认定标准的重量部分以及超出公路承载能力认定标准30％的重量部分，按正常车辆的基本费率收取车辆通行费；超过公路承载能力认定标准30%-100％的部分重量，按基本费率的3倍线性递增至6倍计收通行费，超过公路承载能力认定标准100％以上的部分重量，按基本费率的6倍计重收取车辆通行费。”

　　从庭审反映出的情况看，时军锋等人使用假军牌拉沙时存在严重超载行为，高速公路方按照上述计费办法对其实施了加收加罚，361万元中很大一部分数额具有罚款性质。作为处罚来讲可以，但作刑事追究来讲，将该惩罚性费用作为诈骗罪的数额来认定，缺乏合理性，因为这些费用本身就是对行为人之非法行为的否定性评价,与刑事法评价有平行关系, 根据“一行为不再罚”的法理，不宜再被刑事法评价。所以，司法实践中，一般不应将对行为人非法占有他人财物或者侵犯他人财产性利益之行为的惩罚性费用(如滞纳金、罚款、惩罚性赔偿金等)计算到犯罪数额中。这次庭审将具有惩罚性质的金额排除在犯罪数额之外是符合司法实践的。

　　其次，被告人骗免通行费在主观上骗免的是“通行费”而非“惩罚费”，将惩罚费用计算在内不符合主客观一致原则。本案行为人采取假冒军车的欺骗手段，其主观上是为了骗免高速公路通行费而获得财产性利益，因违章超载而加收的通行费数额，其主观上是不明知的，按照主客观一致的原则，也不能将加收加罚的数额作为犯罪数额来认定，否则将是客观归罪。

　　最后，因超载而加收的通行费并非受害人因被诈骗而直接损失的财产，不应被计算为犯罪数额。一般来讲，诈骗犯罪的定罪数额，应以受骗人因为行骗人的诈骗行为造成的直接损失数额作为认定依据。行为人由于其欺诈行为致使被害单位中原高速公路公司本应正常收取的通行费不能得到征收，被害人的直接财产损失实际应为行骗人当缴而未缴按基本费率计算的车辆通行费，不能包含加收加罚部分。

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