案由分析:
《侵权责任法》第三十六条对网络侵权责任作了进一步的规定,但其仅仅一条三款,内容宽泛,在具体操作与司法认定中必然存在很多问题,具体如下:
一是无法为利益损失方提供最有效的保护。因为该法的要求难以满足,它要求证明:(1)网站运营商在收到正式的侵权通知后拒绝将侵权资料撤除;或者 (2)网站运营商“知道”上传的资料侵犯了第三方权利。对于前者,法律基本是赋予了权利人承担监视共享服务和发送撤除通知的责任;对于后者,权利人需要面对举证困难的难题。
二是该条第2款的适用难题。对于一些明显的侵害著作权、隐私权等行为,容易认定是否构成侵权。但在很多情况下,通知是否属实,侵权是否成立等都难以准确认定。而是否构成侵权的认定权在于法院,在法院判决之前,通知的发出者和网络服务提供者都无法准确判断侵权是否成立。网络服务提供者应通知人的要求而采取删除、屏蔽、断开链接的措施,是要承担违约风险的。由此,网络服务提供者将陷入侵权赔偿和违约责任的两难境地。
三是网络服务提供者的注意义务。考虑到现实,由于互联网行业的特点,网络服务提供者面对海量的信息无法做到事先审查。但是法律又要求网络服务提供者对其知道的网络用户的侵权行为承担连带责任,在这样的情况下,其应当承担什么样的注意义务,需要得到进一步明确。
建议:
一、澄清《侵权责任法》第36条中“知道”的含义,明确此处的“知道”是指“明知”还是“明知或者应知”。考虑到以“应知”作为判断标准,会让网络服务提供者负担相当的注意义务,显然会加重网络服务提供者的负担,故以“明知”为宜。
二、赋予网络服务提供者要求通知发出者提供担保的权利。当接到通知的网络服务提供者难以认定通知事项是否构成侵权而担心承担违约责任时,有权要求通知发出人提供相应的担保,以便要求其承担因错误通知而导致的赔偿责任。
三、赋予网络服务提供者合理的注意义务:网络服务提供者对于所传输的第三方制作的信息(包括其他网站或是用户自己编辑的信息),应当承担一种一般性的义务。一是网络服务提供者应该采取一些过滤技术防止侵权性信息的传播,对于一些明显的侵权性信息及时进行删除;二是网络服务提供者应当对于网络用户承担一定的告知义务,如告知网络使用方法、付费方法、隐私权政策、注意事项等。同时,在对网络用户涉嫌侵权的信息加以删除、屏蔽和断开链接时,也可以成为其与网络用户之间网络服务合同是否违约的抗辩事由。