三、  立法规范经济罢工权的法理依据

　　我国宪法对于罢工权的规定经历了一个逐步发展的曲折变化过程。1954年《宪法》对公民权利中没有关于罢工权的规定。但当时中共中央对于罢工的态度是：“群众这样做不违反宪法，没有理由加以禁止。”所以，在我国当时罢工不违法，没有罢工罪的相关规定。

　　在1975年和1978年颁布的两部宪法中都对罢工权做了规定。1975年《宪法》第28条首次对于罢工权做了规定，该法规定如下：“公民享有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由。”1978年《宪法》第45条中也规定：“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由，有运用‘大鸣、大放、大辩论、大字报’的权利。”但是上述两种立法既没有规定罢工的主体和范围，也没有相关程序法加以保障实施，所以更多起到一种宣示性的作用，并不具有可操作性。1982年《宪法》在公民的基本权利和义务中，取消了罢工的权利。理由如下：在社会主义公有制条件下，无论是全民所有制企业还是集体所有制企业，其性质都是公有制的，职工的利益与企业的利益在根本上是一致的，不存在劳资关系或对抗性的劳动争议，不需要通过罢工的方式来解决劳资纠纷。从以上法律条款可以明确，虽然我国宪法中没有规定罢工权，但也没有禁止性的法律（只在《公务员法》中有禁止公务员参与罢工的条款；在《戒严法》中规定戒严期间不得罢工；这与发达国家法律中规定的不得罢工的情形是一致的），根据法不禁止皆权利的原则，中国人民享有罢工权利。

　　80年代以后，随着改革开放进程的日益加快，劳资关系冲突加剧，各种所有制企业里都发生由于劳动争议而引起的罢工、怠工以及集体上访事件。对此，政府部门采取的处理原则是：慎重地加以调解处理，避免不当的行政干预和司法介入。1992年制定的《中华人民共和国工会法》第25条规定：“企业、事业单位发生停工、怠工事件，工会应当代表职工同企业、事业单位或者有关方而协商，反映职工的意见和要求并提出解决意见。对于职工的合理要求，企业、事业单位应当予以解决。工会协助企业、事业单位做好工作，尽快恢复生产秩序。”上述法律规定中的“停工”和“怠工”可以理解为罢工的代名词。法条中没有明确规定罢工权，在法律责任中也没有禁止罢工或者罢工者要承担否定性法律后果的规定。这一规定表明我国《工会法》默认了罢工权，随之我国便有了所谓的“隐性罢工权”。

　　2004年通过的《宪法》第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”第42条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”第43条规定：“中华人民共和国劳动者有休息的权利。国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和休假制度。”可以看出，我国宪法保护劳动者的表达权和工作权、休息权，罢工权在性质上既是争取缔结和改变劳动合同的私权利，也是劳动者维护自己劳动权益、表达自己愿望的政治公权利，是一种象征性表达权，由此可以推出宪法也保护劳动者的罢工权。

　　1990年通过的《香港特别行政区基本法》第27条规定：“香港居民享有言论、新闻、出版的自由、结社、集会、游行、示威的自由、组织和参加工会、罢工的权利和自由。”另外，1993年通过的《澳门特别行政区基本法》第27条同样也做了如下规定：“澳门居民享有言论、新闻、出版的自由、结社、集会、游行、示威的自由、组织和参加工会、罢工的权利和自由。”既然香港、澳门的工人享有罢工权，按照“法律面前，人人平等”的原则，大陆的工人也应当拥有罢工权。

　　另外，罢工权作为国际人权公约所规定的一项基本人权，我国政府己经签署、人大常委会也于2001年批准并通过了联合国《经济、社会、文化权利国际公约》加以认可,该公约规定：“劳动者有罢工权，但应当按照各个国家的法律行使。”第一次世界大战以后，很多国家在宪法、劳动法中承认并保护劳动者的罢工权。在我国批准这一公约同时发表的声明中，并没有对这一内容作出特别的说明。这表明，这一国际法的规定在我国具有了国内法的法律效力。