四、  立法规范经济罢工权的具体建议

　　随着国际贸易和世界一体化进程的发展，我国和世界的联系日趋紧密，从立法上确立罢工权立法不仅是中国适应国际惯例的需要，也是世界经济一体化的必然要求。不难发现，成熟市场经济国家对罢工的治理重在事前预防，目的在于根除潜在矛盾，强调劳资双方的协商解决，多用法律手段；而现阶段我国对罢工的治理重在事后处理，目的在于压制显性矛盾，强调政府的行政干预，多用行政手段。当然，不同的治理策略导致了完全不同的结果。未来我国的罢工治理应结合我国具体国情，实现对罢工权的立法规范。

　　（一）结合我国具体国情，实现对经济罢工权的立法保护

　　对于我国的罢工权保护，主要有如下立法建议：

　　1、在宪法中增加有关罢工权条款。《中华人民共和国宪法》是国家的根本大法，也是公民权利的保障。宪法所规定的公民在社会生活中所享有的基本权利，决定着公民在国家中的法律地位。罢工权作为公民的一项基本权利而存在，理应在宪法中设专门的条文予以规定。

　　2、修改完善现行的劳动法和工会法使其对罢工权有所规定。《中华人民共和国劳动法》和《工会法》均有专门的条文规定了劳动者有参加工会的权利，因为工会代表广大劳动者的利益，从根本上说工会就是为了维护劳动者的合法权益而设立的。但是，上述法律没有规定工会有组织劳动者进行罢工的权利，所以应在将来修订《中华人民共和国劳动法》和《工会法》中对于这一漏洞予以补充，明确规定劳动者有罢工的权利。

　　3、国家应该制定专门的《罢工法》这一单行法律，对于罢工主体、罢工目的、罢工范围和相应的罢工程序予以规定。

　　（二）在对经济罢工权保护的基础上，运用法律手段对罢工行为予以规制

　　在对罢工权予以法律保护的同时，有必要对罢工权行使的主体、目的、方式、程序等相关问题予以明确规定，避免罢工权的滥用，从而将风险和损失减小到最低限度。为此，我国应该参照国际劳工标准和世界各国的通行做法，对罢工权的行使作如下规定：

　　1、对罢工主体的限制。对于罢工主体，世界上多数国家都立法禁止国家公职人员、公共服务行业的人员和特种行业的人员参加罢工。比如：我国的《国家公务员法》第53条规定，公务员不得“组织或者参加罢工”。另外，我国的《法官法》、《检察官法》、《人民警察法》都有类似的规定。为了保护社会公共秩序和部分群众的个人利益，我们建议还可以将公共福利部门，比如铁路、航空、电力、石油、水电煤气供应和医疗卫生教育事业等列入禁止罢工的行列。

        2、对罢工目的的限制。罢工是市场经济条件下的正常现象，不一定有政治目的。我国应对于合法的罢工做出如下限制：首先是经济罢工，如施加压力迫使雇主改善劳动条件，就劳动合同中有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生事项作出让步等等，此为经济罢工。另外有不当劳动行为的罢工，其目的在于反对雇主的不当劳动行为。经济罢工和不当劳动行为罢工的基本区别在于前者是因劳动合同有关争议而发生，后者则是因为劳动合同以外的劳动者的权利斗争而发生，但是两者也存在相互联系的关系，经济罢工在一定条件下也可能转化为不当劳动行为罢工。

　　3、对罢工程序的限制。罢工必须按相应的法律程序进行，比如举行罢工必须由工会组织，预先进行投票，预告罢工的时间、地点、目的、参加人员等。尤其要强调罢工的事先通知义务，未预告的应视为非法罢工行为。另外，在我国一件劳动争议案件的解决往往要经过基层调解、仲裁和诉讼的一审、二审的全过程，耗时耗力，不利于避免争议矛盾的加深和对罢工事件防范于未然，应修改这一调、裁、审依次进行的单轨体制，实行“或裁或审，各自终局”制。

　　4、对罢工方式的限制。罢工必须遵循和平非暴力原则，否则罢工组织者应当承担法律责任。罢工者可以通过劝说的方式，但是不得采取强行暴力的手段进行罢工。为避免出现社会混乱和破坏行为，警告不法分子，维护社会安定团结，在立法时必须对非法罢工和过激行为进行限制做出禁止性规定，明确处罚条款。如禁止危害公共安全和社会整体秩序，严禁一切破坏损毁企业机器、设备和则产的行为。政府有关部门在特定的紧急情况下有权做出推迟罢工或者停止罢工的规定。

　　5、对冷却期和紧急条款的限制。行政机关在有证据表明罢工出现危及全民健康和安全，严重损占经济发展，引起公共秩序的混乱，影响国家安全时，可以发布命令禁止罢工；或者有条件地发布命令规定一定时间为“冷却期”，在此期间不得举行罢工。

　　6、赋予工会或者其他民意代表性的机构组织罢工的权力。在世界其它国家，罢工一般由工会来组织。工会做出罢工决定必须符合一定的程序，如必须事先召开全体职工大会或者职工代表大会，会上以多数票表决通过罢工的决议。目前就我国而言，工会组织亟需改革，它必须独立于资方和管理者，让工会真正代表广大工人阶级的根本利益。工会负责人应当由工人选举产生，他们不得担任企业领导职务，工会经费来源不得依靠单位拨付，否则，工会难免与资方或管理层形成利益共同体，无法代表工人集体的利益。

　　7、遵循公平原则，维护劳资双方的合法利益。限制资方阻碍罢工的行为，同时保护资方的合法利益。资方具有闭厂权—关闭工作场所，在罢工造成了企业的严重混乱，使得企业财产、公共安全都处于相当危险的状况时，或者资方面对易腐产品、特殊产品而可能导致难以挽回的重大损失时，资方可以关闭工作场所。资方也可以在罢工期间招聘替代工人，以维持生产经营，但是法律应当禁止在同等条件下雇佣永久的替代工人或者提供高于罢工者的薪水福利条件。

　　8、罢工立法还应当赋予资方充分的救济性的权利。对于非法罢工、怠工停工以及罢工中的违法行为，资方有权向法院提起诉讼，请求予以禁止和制裁，资方还可以依据法院的最终裁决解雇非法罢工者，并要求赔偿相应的损失。

　　9、明确处理罢工问题的机构及其职责。对罢工问题的解决应当遵循国际通行的“三方协商”原则，即政府、雇主组织、工人组织三方在劳动关系领域携手合作，共同协商。就我国而言，应尽快建立由政府劳动行政部门、工会组织和企业代表参加的劳动关系三方协调机制，明确其职责权限范围，对重大的罢工事件及其集体性劳动争议事件进行调查研究，提出解决、预防的措施和建议，政府劳动行政部门要勇于承担协调作用，工会要转换角色，强化其维权职能，真正充当职工利益代表者和维护者的角色。

　　（三）通过先期试行或地方立法的方式逐步推进经济罢工权立法

　　在立法层次上，在国家层面上的罢工立法条件尚不完备的情况下，可以先通过试行办法或地方立法，对于实际当中存在的罢工现象予以规范和保护，使之纳入法制轨道。待有些地区作了有益的尝试，并取得较好效果，及时机适宜时，再将一些具有普遍意义的规范，上升为国家立法，将罢工权明确规定为劳动法律中劳动者的基本权利，并进一步规定为宪法中公民的基本权利。